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中标后你却要放弃,项目怎么办?

发表日期:2019/8/12 10:33:51 来源:政府采购信息网 评论 总点击量:

作者:

江苏义行律师事务所 刘建华 律师

还记得去年,鉴于多项政策的出台,笔者接到的PPP项目咨询多是项目如何才能入库、如何“包装”才能吸引社会资本、如何合法合规推进项目等;而今年随着PPP项目的遍地开花时代的终结,鉴于多地PPP项目财政支出责任已接近当年一般预算支出10%上线、而融资环境尚未好转、部分社会资本为争夺市场投标的PPP项目中标价过低及中标项目多导致资本金供应不足等,笔者接到的咨询则多是已中标的中标人迟迟不愿签订合同、已签订合同的由于资本金与融资资金不能按约定提供导致合同终止等。关于项目合同提前终止,已有不少的讨论,笔者在此只对PPP项目中标后,中标人不签订项目合同放弃中标做一简要分析。

一、中标人放弃中标的正当理由

《政府采购法》第四十六条第二款规定“中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任”、《招标投标法》第四十五条第二款规定

“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任”。

综上可知,PPP项目中标通知书发出后,中标人放弃中标项目需要承担法律责任,但按照《政府采购法》、《招标投标法》及其实施条例的规定,中标人并非不可以放弃中标,只是需要有上述法律法规中规定的正当理由即可,如《政府采购法实施条例》第七十二条规定

“供应商有下列情形之一的,依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任:……(二)中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同……”。

但何为正当理由,上述法律法规中并没有予以明确的界定,笔者结合PPP项目相关规范性文件的要求对此梳理后,认为上述法律、法规及规范性文件规定中可以被认定为PPP项目中标人放弃中标的正当理由如下:

1、采购人未按照采购文件确定的事项要求中标人签订合同、采购人向中标人提出不合理的要求作为签订合同的条件,如PPP项目中标后,采购人要求中标人出具提供外资的承诺书;

2、采购人对采购文件中的合同内容做实质性变更的,如中标后项目尚未实施,采购人对PPP项目投资总额、建设内容、建设期等做重大调整的;

3、采购人无正当理由改变中标结果,如采购人要求中标人改变对建安费的报价结果,对工程另外作出让利承诺的;

4、PPP项目未入项目管理库的。按照财金[2015]166号文《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台运行的通知》规定,未纳入综合信息平台项目库的项目,不得列入各地PPP项目目录,原则上不得通过财政预算安排支出责任,这将使项目回报的资金来源无法得到保障;

5、PPP项目被清理出库的。按照财办金[2017]92号文《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》规定,由于未按规定开展两个论证的、项目不宜继续采用PPP模式的、不符合规范运作要求、构成违法违规举债担保、未按规定进行信息公开等原因导致项目被清退的;

6、采购过程中,采购人从中协商谈判或误导等而使中标人作出了一些补充承诺或让步从而导致中标的,如该中标人发现虽中标但正当权益受到了很大的损失的,中标人有权申请采购结果无效,拒绝签订合同;

7、采购人“擅自”改用或使用其他采购方式的,如果采购人没有按法定的采购方式实施采购,特别是对依法应通过公开招标方式实施采购的,如果采购人擅自改用了其他采购方式的,那些参与询价或竞争性谈判的供应商即使成交了,采购结果也不合法,整个采购活动得不到法律的保护和认可,中标人自己可以主动提出放弃中标资格要求,可以拒签合同;

8、发生不可抗力,导致项目无法实施的等等。

综上,中标人放弃中标的正当理由往往是非中标人自身原因导致的,如中标人中标后发现由于报价太低,实施项目亏损严重等而决定放弃中标,则非正当理由。

二、无正当理由放弃中标的中标人承担的责任

按照《政府采购法》、《招标投标法》及其实施条例的规定,中标人无正当理由放弃中标,拒不签订合同,需要承担如下的法律责任:

行政处罚责任:结合《政府采购法实施条例》第七十二条、《政府采购法》第七十七条第一款规定可以看出,中标人中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订合同或未按照采购文件确定的事项签订合同,行政监督部门可以决定对中标人处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

民事赔偿责任:按照《招标投标法实施条例》第七十四条规定,中标人无正当理由不与招标人订立合同,可以取消其中标资格,且不予退还投标保证金”。除此外,中标人无正当理由放弃中标,可能对采购人造成一定的损失,保证金不足以补偿采购人损失,按照《合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为”,采购人可以向放弃的中标人追偿损失。笔者认为中标人无正当理由放弃中标的行为就是本条规定的其他违背诚实信用原则的行为,如给采购人造成损失的,依法应承担赔偿责任。

三、放弃中标后的PPP项目如何继续实施

《政府采购法实施条例》第四十九条规定“中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的,采购人可以按照评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序,确定下一候选人为中标或者成交供应商,也可以重新开展政府采购活动”。上述规定中,中标人放弃中标后,采购人有两种选择方式继续推进项目的实施,选择哪种方式需要采购人根据PPP项目实际情况衡量。

1、如因采购人向中标人提出不合理的要求作为签订合同的条件、采购人对采购文件中的合同内容做实质性变更的、采购人无正当理由改变中标结果、中标人自身原因等导致中标人放弃中标,而项目适宜用PPP模式实施、排名第二的候选人也有意愿的,可直接与排名第二的候选人进行项目合同细节的确认谈判,达成一致的确认第二候选人为中标、成交社会资本。考虑到与排名第一的候选人实操中采购结果确认谈判的时间往往很长、而目前PPP项目因环保政策、融资环境的影响可能导致第二、第三候选人丧失了谈判的意愿,那么采购人应采取重新采购的路径。但应注意,如PPP项目复杂、设置的限定条件过于苛刻等,导致第一次采购时响应的社会资本就不多或项目采购时出现曾出现过流标,那么在重新采购时建议对项目实施方案进行优化,当然如出现项目投资总额、建设内容、财政承受能力等发生重大变化的,需按规定履行项目变更批准手续,并按照各省的规定向省财政厅正式行文申请变更调整。

2、如因PPP项目未入项目管理库,笔者认为原中标人与采购人应对项目是否能够入库进行评估,如已经申报可以但尚未得到入库批复的,且项目符合PPP政策规范的合规性要求,可以在确认项目最终能够入库、且最终入库的时间对中标人实施项目可能产生的风险进行合理的分配后,项目在入库后继续实施,但中标人此时应注意不要盲目进场、以免项目最终不能入库而导致其收益来源无法保障。

3、如PPP项目被退库,通过整改确保项目能再次入库,项目能够通过PPP模式继续实施。对于不符合PPP政策法规的合规性要求,无法通过PPP模式继续实施的项目,采购人需考虑项目的最终资金来源是否能够得到解决,即便政府方和社会资本出于众多理由不愿放弃,希望在转换模式后,通过其他模式继续完成项目所涉工程,如解决不了最终的资金来源,则转换模式也无济于事。

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